Trade Blog

美国通过外资审查法:《外国投资风险审查现代化法案》详解及对中国投资人的影响

2018年8月1日,美国国会通过了《外国投资风险审查现代化法案》 (Foreign Investment Risk Review Modernization Act,下称FIRRMA),旨在强化对涉及美国国家安全的外国投资的审查。FIRRMA明确将重点放在中国上,并特别提到了中国的2025计划。8月13日,FIRRMA由川普总统正式签署成为法律。

 

 

FIRRMA主要围绕美国外国投资委员会(The Committee on Foreign Investment in the United States, 下称CFIUS)的审查职权和工作流程进行了改革。 CFIUS是一个由美国财政部主持的跨部门小组,其职权是出于美国国家安全的考虑,对特定的外国投资交易进行审查。关注中国企业对外投资的读者对CFIUS应该不会陌生,尤其是最近几年,多起中国企业在美国的收购由于通不过CFIUS的审查而搁浅。

 

截止FIRRMA生效前,CFIUS的审查范围被限定在会导致美国企业(U.S. business)受到外国人控制的交易。这里的“美国企业“包括了所有从事美国州际贸易(”interstate”)的实体,不论其是否由美国人控制或是否依照美国法设立。换言之,只要该实体在美国从事州际贸易,涉及到其被外国人控制的交易就属于CFIUS审查的范围。

 

FIRRMA主要在如下四个方面对CFIUS的职权和工作流程进行了改革:

 

改革内容

FIRRMA生效前

FIRRMA生效后

生效时间

 

对中国投资人的影响

 

一. 对CFIUS管辖权的扩展

 

“非控制”类投资

 

CFIUS的管辖权被局限在收购“控制“权的投资内。控制的构成因素比较复杂。

 

来自受到“特别关注”的国家的对涉及“关键技术”、“关键基础设施”、以及“美国公民的敏感个人数据”的美国企业的非“控制”权投资也将受到CFIUS的管辖,包括在董事会上占有席位(包括观察员席位),有机会接触到机密技术信息,或获取参与涉及关键基础设施、关键技术或美国公民敏感个人数据的投资行为。

 

18个月内

 

一般认为受到“特别关注“的国家指的会是中国和俄罗斯。

 

之前常用的一些被动投资结构可能会受到限制。投资人需要及时进行风险评估、调整投资策略和投资构架进行应对。

 

考虑到初创公司对于快速融资的要求,额外的审批程序可能会使中国投资人的投资失去吸引力。

 

房地产交易

 

目前法规并未明确CFIUS对房地产交易的管辖权。在实践中曾经出现过会从国家安全角度出发,对房地产买卖交易进行审查,尤其是有敏感住户居住或者靠近敏感地点(如军事基地和训练区)的房产地产买卖。

 

CFIUS对房产买卖有明确的管辖权。此外,其管辖范围扩展到特定的房产租赁、赠与和许可使用,以及空置土地的买卖。特定城市区域的单一家庭住宅的交易不在管辖范围内。具体细则有待CFIUS出台后续法规加以规定。

 

须待CFIUS出台法具体法规

 

投资人需对潜在投资交易进行合规评估,预测哪些交易可能会被认定为会受限于FIRRMA。一些目前比较常见的投资策略和交易结构可能会需要做进一步的调整以避免申报风险。

 

涉及敏感个人信息的交易

 

目前法规并未明确CFIUS对敏感个人信息相关交易有管辖权。实践中出现过CFIUS对可能导致外国人获取美国公民个人信息的交易进行审查的案例。

 

CFIUS对可能导致外国人获取美国公民的敏感个人信息的交易有明确的管辖权。

 

18个月内

 

投资基金

 

无明确法律法规,但CFIUS对此类交易的关涉较少。

 

满足特定条件的有限合伙人在投资基金的投资不受到CFIUS的审查。这些特定条件包括:(1) 基金的管理人为美国人或美国实体;(2)有限合伙人对基金的投资没有直接或间接的决策权和控制权(包括投资决策和管理合伙人的收入及回报); (3) 外国有限合伙人不会有权力接触保密的技术信息。

 

18个月内

 

二.对CFUIS审查流程的改革

 

审查时间

 

审查时间一般在30天至90天。具体流程包括30天的初期审查、45天的调查(如CFIUS认为有必要进行额外调查)、15天的总统审查(在CFIUS递交总统审查的情况下)。

 

初期审查由30天延长至45天;

 

调查阶段在“特别情况”下可额外延长15天。

 

 

初期审查时间延长即刻生效;

 

调查阶段15天的延长须待CFIUS出台法具体法规后实施

 

 

强制审批制推翻了目前CFIUS以自愿通知为原则的审查机制,意味着CFIUS在行使职权上将由被动转为主动。 除去有政府背景的投资需强制申报外,CFIUS还可出台法规要求更多的交易进行强制申报,使得投资人在合规上面临更多的不确定性。

 

投资交易将面临更加冗长的审批流程,一方面增加交易成本,另一方面也使得中国投资人的投资对美国企业尤其是初创公司的吸引力大大降低。

简易申报制

和强制申报制

 

交易双方自愿向CFIUS提交通知,CFIUS收到通知后对交易开始审查。只有当CFIUS认为交易对国家安全有潜在风险的情况下,有权强制要求提交通知。

 

无简易申报制和强制申报制。

 

 

 

在保留自愿通知的情况下增加简易申报流程。

 

交易双方可就其认为没有那么敏感的交易主动申报 CFIUS在收到申报的30天内须做出回复,决定批准交易或要求申报人提交完整通知。在申报人不配合的情况下,CFIUS可直接对交易进行单方面审查。

 

对于涉及到任何外国政府在外国投资人中有着“实质利益”、且投资的美国企业牵涉到关键技术和基础设施的CFIUS管辖范围内的交易,均须在交割前至少45天强行申报。此外,CFIUS可通过后续法规,有权将其管辖范围内的其它与敏感技术相关的交易也纳入强行申报的范围。

 

18个月内

 

申请材料

 

 

CFIUS可要求交易双方递交所有的合伙协议和其他补充协议,包括关于知识产权转让的相关协议。

 

即刻生效

 

CFIUS对交易的整体架构会有更详尽的了解,也意味着审核标准的上升和审批难度的加大。

 

申请费用

 

 

CFIUS可就通知的递交设立浮动费率的申请费。申请费不得超过下列金额中的较低者:(1)交易金额的1%;(2)$300,000。申请费根据具体情况将定期变更。

 

须待CFIUS出台法具体法规

 

投资人交易成本上升。

 

向国会提交的年度报告

 

CFIUS只需提供汇总的统计数据。

 

CFIUS须在年度报告中列明其审查的每个交易的详细信息。

 

18个月内

 

CFIUS审查的透明度的增加,可能导致审核标准的上升和审批难度的加大。

 

三.司法审查

 

除非根据宪法提起诉讼,否则一般CFIUS决定不可上诉。

 

申报人可通过民事诉讼的方式,请求美国哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院对CFIUS的决定进行司法审查。总统决定仍然不可上诉。

 

即刻生效

 

 

四.加强与盟友和伙伴国家的信息共享和流程对接

 

 

FIRRMA呼吁总统协助盟友及其他伙伴国家设立与CFIUS相似的审查制度,并要求CFIUS建立与盟友和伙伴国家之间的正式的信息共享流程。

 

即刻生效

 

投资人在其他国家的投资情况也将纳入到CFIUS审查的考虑范围。